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18 de Agosto de 2018

A mentalidade adversarial: o fator que causa a cegueira deliberada no juiz, promotor e advogado criminal

Um modelo consensuado de Justiça penal

Francisco Dirceu Barros, Promotor de Justiça
há 5 meses

A mentalidade adversarial: o fator que causa a cegueira deliberada no juiz, promotor e advogado criminal

“Cego é todo aquele que tem os olhos fixos no presente e cuja a mente não consegue enxergar o que vai acontecer no futuro”. (Francisco Dirceu Barros).

1. UMA VISÃO AMPLA DO DEVIDO PROCESSO PENAL:

“Em uma ‘visão ampla’, o ‘devido processo (penal)’ é equivalente ao caminho total que o Estado ‘deve’ percorrer até a efetiva aplicação de uma sanção penal (ou a absolvição dela), entendida como a privação de um bem (vida, liberdade, propriedade)”. Neste sentido conferir a doutrina de: (Bertolino, Pedro. El debido proceso penal. 2a ed. La Plata: Platense, 2011. p. 155) (tradução livre). Tucci, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdição, Ação e Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: RT, 2002. p. 202-223; Giacomolli, Nereu José. O Devido Processo Penal. Abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p. 01-86; Suárez Sánchez, Alberto. El debido proceso penal. 2a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 192-197.

O sistema clássico criminal, ou seja, o sistema de Justiça adversarial ou conflitiva, onde tudo se resolve com a adoção de princípios e regras que eternizam as lides, não mais soluciona o problema da ascendente criminalidade, urge o Brasil adotar, um sistema de respostas rápidas e que efetive o trinômio: a) prevenção positiva da pena; b) reparação do dano causado pelo delito; c) reinserção social do delinquente.

Neste sentido, são lúcidas as palavras de Ivan Maynart [1]

“Diante desta ineficácia, tem-se paulatinamente o crescimento da chamada Justiça restaurativa, concretizada pela conciliação ou mediação ou negociação, sendo que as duas primeiras são formas aceitas no Brasil, enquanto a terceira é reconhecida no modelo norte-americano (também conhecida como plea bargaining); e ambas as formas, objetivam sistemas alternativos, instruídos por técnicas e procedimentos operativos mais informais, para desenvolver uma Justiça que realmente resolva o conflito, de satisfação à vítima e à comunidade, pacifique as relações sociais interpessoais e gerais danificadas pelo delito e melhore o clima social, sem vencedores nem vencidos, sem humilhar nem submeter o infrator às drásticas consequências da lei e do sistema conflitivo”.

Do embate estabelecido entre os princípios formatados no século XIX e o novo processo penal, surgiu a edição da Resolução 181 do CNMP (reformada pela resolução 183) que adotou o acordo de não-persecução penal. [2]

A edição da Resolução 183 do CNMP causou grande perplexidade na comunidade jurídica brasileira, gerou um verdadeiro conflito entre juristas atrelados a princípios formatados no século I (modelo dissuasório clássico), processualistas com mentes formatas no formatados no século XIX (modelo ressocializador) e juristas com visão futurista (Regras e princípios formatados no século XX com a adoção de um modelo de justiça criminal consensuada, justiça pactada ou contratada ou negociada).

Embasado nos ensinamentos de Garcia-Pablos de Molina[3]; existem três modelos de resolução dos conflitos penais:

(a) modelo dissuasório clássico, fundado na dura resposta punitiva estatal, que seria suficiente para a reprovação e prevenção de futuros delitos, onde a pena teria a finalidade puramente retributiva, e neste modelo não haveria espaço para nenhuma outra finalidade à pena (como a ressocialização, a reparação dos danos, etc.), pois somente este modelo seria capaz de deter a criminalidade, por meio do contra-estímulo da pena;

(b) modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade de ressocialização do infrator (ou seja, uma prevenção especial positiva), onde o Direito penal poderia intervir na pessoa do delinquente, sobretudo quando estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade; e,

(c) modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, na transação, na conciliação, na mediação ou na negociação (plea bargaining – modelo norte-americano).

Ainda que de forma tímida a Resolução 183 do CNMP, ao autorizar a formulação do “acordo de não-persecução penal”, tronou-se uma louvável iniciativa de implementar a justiça consensual penal no ordenamento jurídico brasileiro, conjugando de dois critérios, resolução rápida de lides com eficiência e efetividade.

Um dia, os juristas vão despertar, ainda que sonolentos vão acordar e ocupar-se do direito consensual. E farão isso quando, pressionados pelas necessida­des práticas, conseguirem enxergar que o processo penal litigante, conservador, formalista e conflitante, não efetiva a sua função social.

Este ano completo 18 anos de atuação combatendo a criminalidade, mas acumulo uma frustação, apresentar uma denúncia já sabendo qual será a pena final.

Exemplo: sou “obrigado” (por um tal de princípio da obrigatoriedade da ação penal) a denunciar um cidadão pelo crime do artigo 306 do Código de trânsito (Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor).

Antecipadamente, eu já sei que a pena não será o cárcere, será uma pena alternativa com multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

A diferença é que essa pena para ser efetivada terá que percorrer um longo caminho que varia de 02 a 06 anos.

De acordo com dados estatísticos apresentados no 13º Relatório Justiça em Números, estudo elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, é de 3 anos e 1 mês o tempo médio de duração dos processos criminais que tramitam no Poder Judiciário brasileiro, somente na fase de conhecimento. Já na fase de execução, em se tratando de processos com penas privativas de liberdade, a média de duração é de 3 anos e 9 meses. Por outro lado, se as penas não são privativas de liberdade, o processo dura cerca de 2 anos e 4 meses.[4]

Neste sentido indago: porque percorrer um longo e moroso caminho se já sabemos onde podemos chegar???

Jorge de Figueiredo Dias tinha a mesma angustia ao indagar: [1]

“A pergunta que na sua frontalidade desejo colocar é pois a seguinte: devem reputar-se admissíveis, perante a nossa Constituição processual penal (especialmente minuciosa, como é reconhecido) e o nosso sistema processual penal ordinário, conversações e acordos sobre a sentença, destinados a facilitar, a simplificar e consequentemente abreviar o procedimento e o resultado do processo? É a eficiência funcionalmente orientada, daqui indiscutivelmente resultante, ainda compatível com o respeito devido aos princípios do Estado de Direito? Representa ela – como já foi chamada – o «adeus ao Estado de Direito»? Ou, pelo contrário, pode constituir para este um novo princípio?”

2.UM FAVORITO DOS DOUTRINADORES BRASILEIROS: O PROCESSO PENAL ADVERSARIAL

Infelizmente, a maioria dos juristas brasileiros defende um processo penal adversarial:

Mirjan Damaška leciona que:

“Por sua vez, o sistema adversarial é o modelo que se caracteriza pela predominância das partes na determinação da marcha do processo e na produção das provas. O processo acaba se transformando em uma batalha equilibrada entre acusação e defesa, ficando o juiz na qualidade de espectador passivo e tendo sua cognição restringida pela atividade probatória das partes. No inquisitorial system, ao revés, as mencionadas atividades recaem de preferência sobre o juiz”.[2]

O processo penal adversarial é moroso, perverso e eternizador de lides e é o sistema que legitima o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

3.O FUTURO DO PROCESSO PENAL: A JUSTIÇA CONSENSUADA

Defendemos uma justiça penal consensuada, segundo Luiz Flávio Gomes:

“Como sistema global de resolução dos conflitos penais a Justiça consensuada (ou negociada) tem origem (no século XX) nos Estados Unidos da América que, seguindo a tradição anglo-saxônica, criaram um peculiar procedimento para permitir a negociação penal não só na criminalidade pequena ou média, sim, em todo e qualquer tipo de delito. A denominada “justiça pactada ou contratada ou negociada” está centrada, especialmente, sobre a plea bargaining (ver sobre esse instituto Maynard, Figueiredo Dias e Costa Andrade, Armenta Deu, Peña Cabrera, Diego Díez, Soares de Albergaria, Rodríguez García etc.). O mais conhecido modelo de plea bargaining é o que consiste no seguinte: uma vez que se dá conhecimento da acusação – qualquer que seja o crime – para o imputado, pede-se a pleading, isto é, para se pronunciar sobre a culpabilidade; se se declara culpado (pleads guilty) – se confessa – opera-se a plea, é dizer, a resposta da defesa e então pode o juiz, uma vez comprovada a voluntariedade da declaração, fixar a data da sentença (sentencing), ocasião em que se aplicará a pena (geralmente “reduzida” – ou porque menos grave ou porque abrangerá menos crimes -, em razão do acordo entre as partes), sem necessidade de processo ou veredito (trial ou veredict); em caso contrário, abre-se ou continua o processo e entra em ação o jurado”.

Ainda o renomado autor as vantagens deste sistema, dentre outras, são:

a) permite um pronto julgamento da maioria dos assuntos penais (hoje, nos Estados Unidos cerca de 97% dos processos são resolvidos dessa maneira, segundo informação do Juiz Federal norte americano Jeremy D. Fogel, da Califórnia);

b) evita os efeitos negativos que a “demora” do processo provoca, sobretudo para o imputado preso;

c) facilita uma pronta “reabilitação” do infrator;

d) com menos recursos humanos e materiais – economia – são julgados mais casos – eficiência – etc.

A plea bargaining consiste em um processo de negociação através do qual o réu aceita confessar culpa em troca de alguma concessão por parte do Estado, que pode ser de dois tipos básicos: (1) redução no número ou na gravidade das acusações feitas contra o réu; e (2) redução da pena aplicada na sentença ou na recomendação de sentença feita pela acusação[3].

4.QUASE 100% (CEM POR CENTO) DE TODOS OS CASOS CRIMINAIS NOS ESTADOS UNIDOS SÃO SUBMETIDOS A ACORDO (plea bargaining) E NÃO VÃO A JULGAMENTO.

Com expoente didática, Gabriel Silveira de Queirós Campos, sintetiza o instituto do Plea Bargaining: [5]

Nos Estados Unidos da América, país cujo sistema jurídico faz parte da chamada Common Law, as práticas e procedimentos criminais foram desenvolvidos de forma consuetudinária, apresentando significativas variações de acordo com a jurisdição (federal, estadual e do Distrito de Columbia). De maneira geral, contudo, pode-se apresentar, com Chemerinsky e Levenson (2008, pp. 5-11), uma espécie de passoapasso do procedimento criminal mais comum, que se inicia com a prisão do infrator, seguida do oferecimento de uma acusação (complaint) que contenha a demonstração de justa causa (probable cause), submetida à apreciação de um magistrado. Posteriormente, é designada uma data para comparecimento do acusado perante o juiz (first appearance ou arraignment on complaint), para que seja cientificado das acusações a ele feitas e advertido de seu direito a ser assistido por um advogado, bem como possa tentar ser libertado com o pagamento de fiança.

Em seguida, a acusação formalizada contra o infrator é submetida à análise pelo Grande Júri (grand jury), que ouvirá, em audiência, as provas apresentadas pela acusação e decidirá se há justa causa para que o réu vá a julgamento. Aceitando a acusação, o Grande Júri faz o que, nos Estados Unidos da América, denomina-se “indiciamento” (indictiment), fixando as acusações que serão levadas a julgamento. Superada essa etapa, o réu é chamado a comparecer a uma nova audiência (arraignment on indictment), na qual será indagado como ele se declara, culpado ou inocente (plea of guilty or not guilty), além de advertido sobre as acusações. A corte, então, agendará uma data para julgamento, dentro de padrões constitucionais de rápido julgamento (speedy trial).

Passa-se à fase de confronto da prova (discovery), na qual cada parte procura examinar as evidências que seu adversário pretende utilizar no julgamento. Nessa etapa, é bastante frequente que as partes apresentem petições (pretrial motions) sobre uma variedade de temas, tais como a supressão de provas ilicitamente obtidas, dentre outras possíveis nulidades procedimentais.

Antes do julgamento, pode ocorrer a chamada plea bargaining, que consiste em um processo de negociação entre a acusação e o réu e seu defensor, podendo culminar na confissão de culpa (guilty plea ou plea of guilty) ou no nolo contendere, através do qual o réu não assume a culpa, mas declara que não quer discuti-la, isto é, não deseja contender. Costuma-se mencionar que cerca de 90% (noventa por cento) de todos os casos criminais não chegam a ir a julgamento.

5.A JUSTIÇA CONSENSUADA NOS PAÍSES DE PRIMEIRO MUNDO

A Justiça consensuada (ou negociada) é adotada em todos os países de primeiro mundo (Inglaterra, Holanda, Estados Unidos, Áustria, Itália, Alemanha, França, etc), mas encontra muita resistência nos países de terceiro mundo em que juristas, promotores, juízes e advogados, foram doutrinados em uma linha principiológica formatada na idade média.

A OAB e AMB contestam através de uma ADIN a Resolução 183 do CNMP que regulamentou o acordo de não-persecução penal no Brasil.

Fato que encaro no campo da normalidade, afinal:

“Ninguém coloca remendo novo em roupa velha; porque o remendo força o tecido da roupa e o rasgo aumenta. Nem se põe vinho novo em odres velhos; se o fizer, os odres rebentarão, o vinho derramará e os odres se estragarão. Mas, põe-se vinho novo em odres novos, e assim ambos ficam conservados”. (Mateus 9:16,17).

Ideias novas não podem ser assimiladas por mentes formatadas em princípios do século XIX.

“Toda verdade passa por três estágios. No primeiro, ela é ridicularizada. No segundo, é rejeitada com violência. No terceiro, é aceita como evidente por si própria” (Arthur Schopenhauer).

ANOTE: o futuro do processo penal brasileiro será a justiça consensuada. Repetindo a frase inicial:

“Cego é todo aquele que tem os olhos fixos no presente e cuja a mente não consegue enxergar o que vai acontecer no futuro”.

A mentes atreladas ao arcaico positivismo sectário irão ceder ao novo processo penal em que o princípio da efetividade processual irá prevalecer.

Atenção: os leitores do JusBrasil têm descontos nos livros dom autor (Tratado Doutrinário de Direito Penal, Tratado Doutrinário de Processo Penal, Manual do Júri: Teoria e Prática e Manual de Prática Eleitoral). Procedimento: enviar um e-mail para fdirceub@gmail.com


[1] DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentença em processo penal. O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”? Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011. p. 28).

[2] (DAMAŠKA, Mirjan. Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of criminal procedure: A Comparative Study. In: University of Pennsylvania Law Review. Philadelphia, n. 121, 1972-1973, p. 555)

[3][3] (Chemerinsky, Levenson, 2008, P. 648).

[4] Fonte da pesquisa: Gabriel Silveira de Queirós Campos em artigo “Plea bargaining e justiça criminal consensual: entre os ideiais de funcionalidade e garantismo”. http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_Campos_Plea_Bargaining.pdf


[1] Ivan Maynart Santos Rodrigues no artigo “Justiça Conflitiva (forma tradicional) e Justiça Consensual – Restaurativa (forma alternativa)”, publicado no http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7423.

[2] Leia um estudo completo do acordo de não persecução penal, no livro Tratado Doutrinário de Processo Penal, Francisco Dirceu Barros, editora JH Mizuno.

[3] Apud GOMES, Luiz Flávio. Justiça Conciliatória, restaurativa e negociada. Material da 1ª aula da Disciplina Novos temas do Direito Processual Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG

[4]Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/e5b5789fe59c137d43506b2e4ec4ed67.pdf. Acesso em 18 de outubro de 2017.

[5] Fonte da pesquisa: Gabriel Silveira de Queirós Campos em artigo “Plea bargaining e justiça criminal consensual: entre os ideiais de funcionalidade e garantismo”.http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista/2012_Penal_Processo_Penal_Campos_Plea_Bargaining.pdf

1 Comentário

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Dr. Francisco @franciscodirceubarros , adorei seu artigo. Me lembrou muito as aulas do meu professora de Processo Penal, Waldemar de Arimatéia. Na época (há 20 anos) ele era promotor de justiça do Estado de Minas Gerais e tinha exatamente essa visão que o senhor tem. Eu também, como advogada, nunca me esqueço de que o nosso serviço não é um fim em si mesmo (por mais que as contas atrasadas e as bocas para alimentar possam nos distrair da finalidade primordial daquilo que fazemos). Aliás, num acirrado debate com um policial nos comentários de outro artigo relativo ao PLS 366/2015 ele pontuou todas as suas observações nos entraves que a medida poderá causar nas rotinas de uma delegacia... Resumindo, eu asseverei que "...Se tudo o que se busca nisso [fase de instrução da ação penal]estiver claro como água cristalina já no IP, então, estou certa de que ao final, ou seja, até a sentença condenatória ou absolutória transitada em julgado na ação penal, a coisa toda será mais célere.". Não sei se estou certa ou não, mas tenho claro em mente que a celeridade é uma contingência social urgente. Infelizmente, nem todos pensam assim. Em outro comentário, ainda no mesmo debate com o dito policial eu escrevi: "Além disso, no final, o destinatário dos nossos serviços, o meu e o seu, é o cidadão. O IP não é um fim em si mesmo. Lá no final existe um ofendido que espera a prestação jurisdicional do Estado.". E agora eu complemento: o "ofendido", eu quis dizer que tanto pode ser um indivíduo quanto a coletividade, a sociedade. Nada do que fazemos se encerra em nós mesmos e nas nossas rotinas. Alguém está esperando um resultado: a Justiça. E as pessoas se enfiam tanto em si mesmas que se esquecem disso. O pior é que essas "pessoas" somos nós: todos os profissionais das áreas jurídicas e correlatas, como policiais, servidores do INSS, da RFB e outros órgãos auxiliares. Todos se esquecem de que a efetividade como produto da eficácia tem que estar acima da "eficiência" pura e simples de nossos atos.

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121818 continuar lendo