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16 de Dezembro de 2017

O princípio da adequação social e a tolerância da venda de dvds e cds

Francisco Dirceu Barros, Promotor de Justiça
há 5 anos

Texto integrante do livro: “As 200 maiores controvérsias do Direito Penal – Parte Geral”. Editora Impetus.

Dissensão: Pode-se castigar aquilo que a sociedade tolera? (Mir Puig).

Hans Welzel foi o primeiro doutrinador a defender que não é possível considerar delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em um tipo penal formalmente típico.

Modernamente, o princípio da adequação social, como excludente da tipicidade material, vem ganhando grande aceitação entre os doutrinadores penais, pois, em realidade, é certo que se determinados comportamentos, mesmo formalmente típicos, são aceitos pela sociedade, não há o que falar em afronto as regras de condutas sociais, o que há é um pleno desajuste entre a norma penal incriminadora e o socialmente permitido, tal incongruência, resolve-se pela atipicidade material, ou seja, embora o fato seja típico em sentido formal, será atípico em sentido material, uma vez que, da análise do contexto prático nenhuma lesão social é evidenciada.

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[1], destacam que:

A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que têm certa “relevância social”, posto que do contrário não poderiam ser delitos, deduz-se, como conseqüência, que há condutas que, por sua “adequação social”, não podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta é a essência da chamada teoria da “adequação social da conduta”: as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade.

Neste sentido, hoje no Brasil, a venda de DVDs e CDs copiados, são uma realidade constante em todas cidades, tornando-se uma prática cultural e, destarte, socialmente tolerada, in casu, não pode ser mais combatida pelas normas penais.

O futuro do direito penal passa, impreterivelmente, por uma busca constante de um direito penal, fragmentário, subsidiário, intervindo tão-somente em contendas em que as outras ramificações do direito não são aptas a propiciar uma solução eficaz.

Tal conduta, repito, por ser tolerada, não causa lesão a sociedade e sim as gravadoras, mas o direito penal não pode ser usado para patrocinar interesses de grandes conglomerados econômicos, que tem no processo civil mecanismo adequadas para combater tal atividade, a ação de busca e apreensão, danos morais, danos materiais, etc;.

“Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados”. [2]

Falamos, neste contexto, no caráter fragmentário do Direito Penal, pois como bem destaca Bitencourt[3]:

“O caráter fragmentário do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. (…) Quando se fala em justa causa, está se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contém. Inclusive, se devidamente considerado, o princípio da proporcionalidade visto como proibição de excesso de intervenção pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir (…) uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro”.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

1ª posição: Vendas CDs e DVDs “pirateados”. Aceitação Social Da Conduta. Interpretação Praeter Lege.

Cidadão denunciado porque tinha em depósito, para fins de venda a terceiros em uma feira, grande quantidade de CDs e DVDs “pirateados”, em violação de direitos autorais; incidindo o Código Penal no artigo 184, §§ 1º e 2º. Sentença absolutória, baseada na insuficiência de provas. Apelação do MP de 1º grau, com respaldo do MP de 2º grau. Respeitosa discordância. Provas coligidas na etapa policial e na instrução que destroem a versão do réu no interrogatório em que tinha tais objetos de imagem e som, ou apenas de som, para utilização pessoal; o que até contraria lógica elementar. No entanto, razão do provimento de piso por outro fundamento. Fato notório de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil, CDs e DVDs são vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preços módicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da população. Fato também notório de que pessoas, mesmo de condição social média, média para elevada, e elevada, através da Internet, obtém cópias de filmes e de obras musicais, relegando ao oblívio os ditos direitos de autor. Positivação de que o réu; operário de “lava-jato”; com baixíssima renda, a complementava com tal atividade, por certo ilícita, porém muito menos lesiva à sociedade do que o comércio de drogas ou a investida violenta ao patrimônio alheio. Rigor de o julgador estar atento à sofrida realidade social deste país, a qual assim continua; embora de pouco alterada nos últimos tempos. Tipicidade que existe no sentido próprio, mas que é afastada in casu pela aceitação social da mesma conduta; e que apenas cessará por medidas sólidas, de governantes e legisladores, combatendo pelas reais origens. Possibilidade de o Poder Judiciário atuar praeter lege, em casos como o vertente, evitando que o máximo do direito se converta no máximo da injustiça; assim evitando atitude farisaica. Princípios, na esteira, contidos no Preâmbulo e no corpo da Carta Republicana. Incidência, por analogia, do artigo 386, III, da Lei de Regência. Recurso que se desprovê. Voto vencido. Processo No: 0012765-12.2008.8.19.0036 (2009.050.06600. TJ/RJ – 25/10/2011 10:49 – Segunda Instância – Autuado em 18/9/2009). Sexta Câmara Criminal).

2ª posição: defendendo violação ao princípio da taxatividade.

“APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – MODELO PENAL CONSTITUCIONAL – TAXATIVIDADE. A tutela penal dos direitos patrimoniais de autor fere o princípio constitucional da taxatividade e afronta a vedação à prisão por dívida. Absolvição dos acusados como solução da interpretação conforme a Constituição da República de 1988.” (TJ-MG-Apelação nº 1.0080.05.001505-8/001, DJ 30/08/2008)

“O apelado merece, sim, provimento. É que, há muito já não se espera da função jurisdicional a mera repetição legal (o juiz “boca da lei” do Estado Liberal). Uma revisita ao papel do julgador é necessidade que, de tão estudada, já pode ser considerada velha. Sustentar que “a lei está em vigor e deve ser aplicada” é fechar os olhos para a existência de um Estado Constitucional e tudo o que isso significa. Vigência da lei não é validade da lei. Validade é extraída da conformidade com o modelo constitucional. Não vejo como prosperar o pleito condenatório ministerial no que se refere ao art. 184, § 2º, do CP. Promovo, nesta, uma interpretação do tipo penal conforme a Constituição o que me leva a afastar sua aplicação. Declaro, mais uma vez, que comungo com as conclusões do jovem Professor Mineiro Túlio Lima Vianna – autoridade reconhecida nacionalmente em Direito Penal Informático – muito bem expostas no artigo denominado “A Ideologia da Propriedade Intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor”. Em síntese, diz Túlio Vianna que “o monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais (copyright) surgiu há séculos como instrumento de censura política em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produção. Com o advento do sistema capitalista, este monopólio passou a ser sustentado até os dias de hoje, sob a ideologia da ‘propriedade intelectual’, em benefício dos detentores dos meios de produção, e acabou por constituir verdadeira censura econômica. (…) Sob a secular ideologia da ‘propriedade intelectual’, a ‘indústria cultural’ procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de ‘violar direitos de autor’. Uma detida análise do bem jurídico tutelado demonstra, no entanto, a nítida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos patrimoniais de autor. Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9.609/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados.” (VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.95, n. 844, p. 443-456, fevereiro de 2006). A Constituição da República de 1988, ao declarar o Brasil um Estado Democrático de Direito, adotou no art. , inc. XXXIX, o conhecido princípio da Legalidade que tem, como uma de suas funções, proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). Nas palavras de Paulo Queiroz, “o princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio”. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal – Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23-24). A meu sentir, um desses exemplos de conceitos vagos e imprecisos é o encontrado no § 2º do art. 184 quando diz “violação do direito de autor”. O que isso significa? A respeito, novamente Túlio Vianna: “O delito de ‘violação de direitos de autor’ é um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de ‘propriedade intelectual’ uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais.” (Op. Cit.) Outrossim, a tutela da propriedade material como uma das parcelas do complexo delito de violação de direito autoral consiste em mera prisão por dívida, violadora não só da Constituição da República no seu art. 5º, LXVII, como da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no seu art. . Razão pela qual insiste veementemente o estudioso Professor: “Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor.” (Idem, op. Cit.). Como já declarei em outra OPORTUNIDADEOPORTUNIDADE, é preciso que o Judiciário Brasileiro esteja atento e contenha a sanha desatinada das políticas neoliberais, em que o Estado delega ao mercado a regulação social e este, mostrando a sua face mais obscura, se socorre do direito penal para legitimar a nova realidade. Isto é, as ações políticas criminais neoliberais, em nome do eficientismo, têm transformado em delitos ações/omissões lícitas, ocupando-se de controlar socialmente condutas que poderiam ser disciplinadas por outras políticas sociais, de preferência inclusivas (não-exclusivas) e integradoras (não-segregacionistas). É bom lembrar que foi exatamente sob a inspiração dessas ideias que se operou a mudança na redação do art. 184 do CP, demonstrando que o legislativo brasileiro continua tratando os conflitos de natureza socioeconômica e política como condutas delituosas. “Ao se despolitizar a questão, encobre-se com um véu de mistificação a realidade sobre o modelo de desenvolvimento concentrador de riqueza, excludente e dependente de interesses alheios às necessidades do conjunto do povo brasileiro.” (DORNELLES, João Ricardo Wanderley. Conflito e Segurança. Entre Pombos e Falcões. Lumen Iuris, 2003, p. 65). Reforçando a inadmissibilidade da violação à taxatividade, cito Nilo Batista: “A função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligíveis por todos os cidadãos. Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou “ambíguos” equivale teoricamente a nada formular, mas é prática e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso.” (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. P.78) Por todo o exposto, entendo que a absolvição do acusado se impõe.”

POSIÇÃO DIVERGENTE

3ª posição: Inadmissibilidade da tese de atipicidade da conduta, por força do princípio da adequação social. Incidência da norma penal incriminadora.

STF: Crime De Violação De Direito Autoral. Venda De Cd’s “Piratas”. Alegação De Atipicidade Da Conduta Por Força Do Princípio Da Adequação Social. Improcedência. Norma Incriminadora Em Plena Vigência. Ordem Denegada. I – A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal. II – Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação. III – Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos. IV – Ordem denegada. (HC 98898 / SP – São Paulo Habeas CorpusRelator (A): Min. Ricardo LewandowskiJulgamento: 20/04/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma).

STJ: Exposição à venda de Dvd’s Piratas. Inadmissibilidade da tese de atipicidade da conduta, por força do princípio da adequação social. 1. Os pacientes foram surpreendidos por policiais comercializando, com violação de direito autoral, 287 DVD’s e 230 CD’s conhecidos vulgarmente como piratas; ficou constatado, conforme laudo pericial, que os itens são cópias não autorizadas para comercialização (fls. 182). 2. Mostra-se inadmissível a tese de que a conduta do paciente é socialmente adequada, pois o fato de parte da população adquirir tais produtos não tem o condão de impedir a incidência, diante da conduta praticada, do tipo previsto no art. 184, § 2o. Do CPB; a não aplicação de uma norma penal incriminadora, mesmo que por prolongado tempo, ou a sua inobservância pela sociedade, não acarretam a sua eliminação do ordenamento jurídico, por se tratar de comportamento social contra-legem. 3. O prejuízo causado nesses casos não está vinculado apenas ao valor econômico dos bens apreendidos, mas deve ser aferido, também, pelo grau de reprovabilidade da conduta, que, nesses casos, é alto, tendo em vista as consequências nefastas para as artes, a cultura e a economia do País, conforme amplamente divulgados pelos mais diversos meios de comunicação. (HC 113.702/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03.08.2009 e HC 161.019/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.04.2011.4. Ordem denegada.

Um abraço: Francisco Dirceu Barros-MP-PE.


[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. Ed. São Paulo: RT, 2004.

[2] No mesmo sentido: VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a.95, n. 844, p. 443-456, fevereiro de 2006.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004

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