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24 de Agosto de 2019

Aspectos criminais e processuais do crime de constituição de milícia privada

Francisco Dirceu Barros, Promotor de Justiça
há 7 anos

1. Tipo penal abstrato

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

O artigo 288-A foi acrescido ao Código Penal pela Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012.

Consoante lição do professor kenji Ishida, os verbos acima retratados incidem sobre as seguintes organizações:

1) Organização paramilitar. Paramilitar é aquela que “caminha ao lado” da militar, em situação ilegal. Possui a estrutura da organização militar, sem ser militar. Assemelha-se à estrututura militar, podendo haver hierarquia, armamento, planejamento de ataque etc.

2) Milícia particular. Milícia significa batalhão, polícia. A milícia particular se refere a um grupo menor de agentes criminosos que se reúnem inicialmente para fornecer “segurança” (vulgarmente conhecido como “bico”) e depois passa a extorquir uma determinada população. Em alguns casos pode por exemplo, ser formada por policiais militares, como no caso do Estado do Rio de Janeiro. Existe uma semelhança grande entre as expressões organização paramilitar e milícia particular.

3) Grupo. É o conceito mais genérico do art. 288-A, referindo apenas à união ou conjunto de pessoas. O art. 121, § 6º fornece o exemplo, falando em grupo de extermínio, ou seja, aquele destinado a ceifar a vida das pessoas.

4) Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou em São Paulo, com o chamado “esquadrão da morte”.

O artigo da lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012 estabeleceu o conceito de organização criminosa:

Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Ainda temos que fazer a diferença entre crime de Milícia Privada, crime de organização ilegal de tipo militar e crime de genocídio.

Marcelo Rodrigues da Silva[1] elucida com precisão as diferenças no quadro abaixo:

Milícia privada

Genocídio

Organização Ilegal de tipo militar do artigo 24 da lei 7.710/83

Associação permanente e estável

Não é necessária a associação de pessoas

Associação permanente e estável

Número de agentes necessários: 1ª corrente- O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas.2ª corrente – o número mínimo seria de 4 (quatro pessoas) utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP. Se mais de três pessoas associarem-se incorrerá em uma pena majorada pela metade, de acordo com artigo da lei 2.889/56.

Número de agentes necessários: A lei não menciona o número de agentes. Entende-se, majoritariamente, ser necessário pelo menos duas pessoas.

Finalidade: estaria implicitamente ligada ao caráter “justiceiro” ou “a pretexto de prestar segurança” nas elementares “organização paramilitar”, “milícia particular” e “esquadrão”Finalidade: intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religiosoFinalidade: Finalidade combativa.

2. Tipicidade concreta ou material

Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no crime de constituição de milícia privada.

3. Elemento subjetivo do delito de constituição de milícia privada

O elemento do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas.

Exige-se a presença do elemento subjetivo especial do tipo consistente na finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no código penal.

4. Elemento normativo do delito de constituição de milícia privada

No delito em estudo não se admite a forma culposa.

5. Elemento subjetivo-normativo

No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.

6. Objeto jurídico e resultado jurídico

a) Objeto jurídico do delito de constituição de milícia privada

O legislador, ao criar e estabelecer pena para o delito de constituição de milícia privada, teve como principal objetivo proteger a paz pública.

Em posição divergente, afirma Bitencourt[2]

O bem jurídico protegido, na nossa concepção, não é propriamente a “paz pública”, algo que até seria defensável nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino, à luz de seus códigos penais da primeira metade do século passado, visto que eles enfatizavam o aspecto objetivo da ordem ou paz públicas. Como já referimos nos capítulos anteriores (arts. 286 a 288), nosso ordenamento jurídico prioriza o aspecto subjetivo, consequentemente, o bem jurídico protegido imediato, de forma específica, é o sentimento coletivo de segurança na ordem e proteção pelo direito, que se vê abalado pela conduta tipificada no art. 288-A, ora sub examine;não é, por certo, uma indemonstrável “paz pública”, pois, na maioria dos casos, a coletividade somente toma conhecimento de ditos crimes após serem debelados pelo aparato repressivo estatal, com a escandalosa divulgação que se tem feito pela mass media, como vem ocorrendo nos últimos anos.

b) Resultado jurídico

A ofensa ao bem jurídico, no delito em estudo, ocorre com lesão ao objeto jurídico “paz pública” que se efetiva com qualquer incentivo a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com o escopo de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Por inteiro lapso do legislador, houve restrição aos crimes praticados pela constituição de milícia privada, só alcançando os crimes previstos no Código Penal, portanto, em estrita obediência ao princípio da legalidade, podemos afirmar não comete o crime em estudo quem constitui, organiza, integra, mantém ou custeia organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar crimes previstos na legislação extravagante penal.

A luz do princípio da legalidade, podemos identificar vários casos no contexto prático forense:

a) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática crimes previstos na lei de drogas.

Solução jurídica: o crime será o previsto no art. 35 da lei 11.343/2006:

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

b) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática de genocídio.

Solução jurídica:o crime será o previsto no art. da Lei 2.889/56:

Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos

c) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão tem como destino a prática de crimes cujo objetivo é a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito.

Solução jurídica:o crime será o previsto no artigo 16 da lei 7.170/83:

Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça. Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

d) A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é destinada à prática de crimes previstos em legislação penal especial que não prever a forma associativa como crime. Neste caso, temos duas soluções:

1- A organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão é composta por mais de três pessoas, ou seja, número mínimo de quatro, o crime será o previsto no artigo 288, do Código Penal (“quadrilha ou bando”).

2- Caso a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão for composta por menos de menos de quatro pessoas o fato será atípico.

Concluímos que:

a) o crime do artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) se tornou subsidiário, ou seja, só subsistirá no caso da não configuração do crime maior, qual seja, constituição de milícia privada.

b) Não há na lei a definição do número de componentes para configurar uma organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, mas como o crime menor (quadrilha ou bando) exige o número mínimo de quatro membros, o crime maior (constituição de milícia privada) não poderia exigir número menor de componentes, portanto, concluímos que o crime do artigo 288 – A exige também o número mínimo de quatro integrantes. É também a posição do renomado amigo Rogério Greco e de Bitencourt.

7. Resultado naturalístico

É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico.

7.1. Lesão ao objeto jurídico

A consumação ocorre com a prática de uma das condutas descritas no tipo penal (Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão), pondo em risco, presumidamente, a paz pública. Independe, pois, a consumação da prática de qualquer crime previsto no Código Penal (crime autônomo), havendo a prática de crimes previstos no Código Penal haverá concurso material de crimes (Vide artigo 69, do Código Penal e STF e STJ - HC 157862/SP).

Não haverá lesão ao objeto jurídico quando constituição de milícia privada tem como escopo praticar contravenções penais. O Código Penal restringiu o âmbito de aplicabilidade aos "crimes” previstos neste Código, in casu, por inteiro lapso do legislador, não será possível punir com o crime em estudo, as temerárias milícias privadas que são formadas para fomentar o “jogo do bicho”, veda-se, portanto, o uso da analogia in malam partem.

7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico

A tentativa não é possível, uma vez que o legislador não pune atos preparatórios.

8. Persecução penal judicial do delito de constituição de milícia privada

8.1. Ação penal

O crime é de ação penal pública incondicionada.

De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo , inciso LIX, da Constituição Federal.

8.2. Início da persecução penal judicial

O início da persecução penal judicial no crime de extorsão ocorre de duas formas:

a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;

b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo , inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.

8.3. Início da persecução penal extrajudicial

1- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:

a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.

b) Ofício requisitório do Ministério Público.

c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).

d) Auto de prisão em flagrante.

Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.

2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c. C. Artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

9. Preceito penal secundário

A pena é de pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Evidentemente, caso os integrante da milícia pratiquem, por exemplo: 01 homicídio e um furto, haverá incidência do concurso material entre o art. 288-A c. C. Artigo 121, § 2º, inc. (I a V) c. C. Art. 155 caput.

No caso em comento, para observamos o princípio non bis idem, devemos lembrar que:

a) O crime de homicídio não poderá conter a majorante prevista no artigo121 § 6º do CP (A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio), porque a milícia privada e elemento constitutivo do tipo penal.

b) O furto não pode ser qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, inciso IV), pois o art. 288-A é crime de concurso necessário.

Insta ainda acentuar que para não estabelecermos uma responsabilidade penal objetiva, a imputação de outros delitos, só incidirá para os integrantes do grupo que tenham efetivamente concorrido para consumação ou tentativa.

9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo

Os crimes em estudo têm a pena mínima superior a 1 (um) ano; portanto, conforme dispõe o artigo 89 da Lei 9.099/95, não é possível a suspensão condicional do processo.

9.2. Possibilidade de transação penal

Em nenhuma hipótese é possível a transação penal nos crimes em estudo, mas a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:

Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial

a) Fiança extrajudicial:

Não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.

b) Fiança judicial:

A constituição de milícia privada, ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;

II - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.

9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva

O crime de constituição de milícia privada é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.

9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária

Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo , inciso III, da Lei nº 7.960/1989.

9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar

No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:

I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão

Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as seguintes medidas cautelares diversas da prisão, adaptadas ao caso concreto:

a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

h) fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

i) monitoração eletrônica.

9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.

9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto ou semiaberto, depende da pena aplicada, a saber:

a) Pena aplicada até quatro anos o regime será aberto.

b) Caso a pena aplicada for maior que quatro anos até oito anos o regime será semiaberto.

Havendo conexão ou continência com outros crimes é possível que o regime seja inicialmente fechado.

9.9. Da progressão de regime

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

10. Sujeito ativo do delito de constituição de milícia privada

Qualquer pessoa pode cometer o delito, não exigindo a lei nenhuma qualidade especial do seu agente ativo, portanto, para configuração do número dos integrantes da milícia privada, podemos computar osinimputáveis por doença mental e menores de 18 anos.

Com a mesma ilação lógica o STF reconhece que o furto é qualificado pelo concurso de pessoas quando for praticado por um adulto e dois adolescentes (HC 94765, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma do STF, j. 09/09/2008).

Usamos ainda a analogia do posicionamento dominante do STJ, relacionando-se com o crime de formação de quadrilha:

A conduta típica prevista no art. 288 do Código Penal consiste em associarem-se, unirem-se, agruparem-se, mais de três pessoas (mesmo que na associação existam inimputáveis, mesmo que nem todos os seus componentes sejam identificados ou ainda, que algum deles não seja punível em razão de alguma causa pessoal de isenção de pena), em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes (Luiz Régis Prado in “Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 3”, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, página, 606). A estrutura central deste crime reside na consciência e vontade de os agentes organizarem-se em bando ou quadrilha com a finalidade de cometer crimes. Trata-se de crime autônomo, de perigo abstrato, permanente e de concurso necessário, inconfundível com o simples concurso eventual de pessoas. (APn.514/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 16/06/2010).

Bitencourt[3] diverge afirmando que:

Na nossa concepção, os inimputáveis (doentes mentais e menores de 18 anos) não podem ser incluído no número mínimo dessa figura típica, apenas para incriminar determinado indivíduo, sob pena de consagrar-se autêntica responsabilidade penal objetiva. Com efeito, incluí-los, em tal hipótese, em uma reunião se pessoas (constituição de milícia privada) representa uma arbi­trariedade intolerável, mesmo que, in concreto, não se atribua responsabilidade penal a incapazes, utilizando-os tão somente para compor o número legal, pois violará a tipificação legal. Quando, por exemplo, o legislador de 1940 ao definir a tipificação do crime de quadrilha ou bando (288) referiu-se a “mais de três pessoas” visava, certamente, indivíduos penalmente responsáveis, isto é, aquelas pessoas que podem ser destinatárias das sanções penais. Reforçando esse nosso entendimento, invocamos o magistério de Sebastian Soler, in verbis: “Ese mínimo debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir, mayores de dieciseis años”.

11. Sujeito passivo do delito de constituição de milícia privada

Os sujeitos passivos do delito são:

a) a coletividade.

b) se houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela atividade do agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário.

12. Do procedimento

O procedimento do crime constituição de milícia privada é o comum ordinário (arts. 395 usque 405 do CPP), eis que a pena máxima aplicada é superior a quatro anos.

13. Da competência

A competência para processar e julgar o crime de constituição de milícia privada é do Juízo singular, justiça comum estadual, como regra geral.

Quando os crimes cometidos pela constituição de milícia privada violarem bens e interesses da União, a competência para processar e julgar a ação penal será da Justiça Federal. (Vide CF, art. 109, inciso IV).

14. Classificação doutrinária do tipo penal

O crime de constituição de milícia privada:

a) Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum;

b) É formal, crime que não exige, para sua consumação resultado naturalístico, consistente no cometimento de crimes previstos no Código Penal;

c) É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;

d) É um “crime vago”, porquanto o sujeito passivo corresponde à “coletividade”.

e) É crime plurissubjetivo, sópode ser praticado por vários agentes ativos (Vide o item “pluralidade de pessoas”);

f) Não admite tentativa (vide item 7.2);

g) Sua consumação prolonga-se no tempo, é permanente;

h) O tipo penal é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado, pois vários núcleos compõem a figura final, praticando mais de uma, responde por um só crime;

i) Aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, que é presumido pela lei; portanto, é de perigo comum;

j) Seus verbos implicam “ação”; portanto, é comissivo e, excepcional­mente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o, do CP);

l) É um crime multivitimário, de vítima difusa ou simplesmente vago. (Aquele que não possui sujeito passivo determinado);

m) É um delito incompleto de dois atos (tipo penal em que o agente realiza uma conduta como passo prévio para outra);

n) Tanto pode ser unissubsistente (crime praticado num único ato) como plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento);

o) O crime não é hediondo, pois o artigo 288-A não foi incluído na redação da Lei 8.072/90. Para o crime de constituição de milícia privada ser enquadrado na lei de crimes hediondos, a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, terá que praticar um crime previsto no código penal e também na lei 8.072/90;

p) O delito é transeunte (não deixa vestígios);

q) O delito é doloso (não há previsão de modalidade culposa ou preterdolosa);

15. O crime de sob a ótica do STF e STJ.

Não há decisões recentes do STF e STJ no que concerne ao tema em estudo.


[1] Fonte da pesquisa: http://jus.com.br/revista/texto/22822/constituição-de-milicia-privada-artigo-288ado-código-penal-uma-lei-fadada-ao-fracasso#ixzz2KNWpDolX.

[2] Fonte da pesquisa: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/.

[3] Fonte da pesquisa: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/.

1 Comentário

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excelente explanação continuar lendo