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25 de outubro de 2014

Poderes investigatórios do poder judiciário

Publicado por Francisco Dirceu Barros - 1 ano atrás

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O Conselho Nacional do Ministério Público deverá retomar o julgamento de processo em que a Associação dos Magistrados Mineiros pede seja reconhecida a ilegalidade de todos os procedimentos administrativos investigatórios de natureza criminal instaurados pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra Juízes de Direito, o que, segundo a associação, viola a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. (Vide Procedimento de Controle Administrativo 0.00.000.000662/2012-21).

Dispõe o artigo 33 da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, in verbis:

São prerrogativas do magistrado:

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Considero um grave disparate jurídico o poder judiciário ser titular da persecução penal extrajudicial quando o pretenso autor é um magistrado.

Poder judiciário investigando é resíduo do sistema inquisitivo que o corporativismo ainda não elidiu.

Tal compreensão é facilmente firmada quando analisamos os sistemas processuais. Sabemos que há três sistemas processuais penais:

a) Sistema inquisitivo

Nele, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor. Aury Lopes Jr.2explica que:

“O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto de investigação.”

No sistema inquisitivo, o juiz inquisidor: a) investiga; b) acusa; c) defende; d) julga.

As características deste sistema são: a) procedimento secreto; b) ausência de contraditório; c) sistema de prova legal (as provas tinham um valor predeterminado); d) a sentença não produz coisa julgada; e) a confissão era a rainha das provas; f) busca incessante pela verdade real; g) aceitação de provas ilícitas (por exemplo: tortura); i) juízes permanentes e irrecusáveis; j) criação do juiz “Hércules” (investiga, dirige, acusa e julga, mas não recorre porque desta forma encontra-se a verdade real); l) sistema típico de Estados absolutistas e ditatoriais.

b) Sistema acusatório

No sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. Ao juiz, caberá julgar, dirimir conflitos e preservar os direitos fundamentais. As partes farão a gestão da prova, com duas distinções: o Ministério Público e o querelante acusam; a defesa apresenta todas as teses possíveis para preservação do direito do acusado.

O mestre Tourinho3 elenca as principais características do sistema acusatório:

a) o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusador e acusado, em decorrência do contraditório, encontram-se em situação de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado, função que hoje, em geral, cabe ao Ministério Público.

Acrescento à lição do renomado amigo outras características: h) a gestão da prova, ou seja, a produção de provas cabe exclusivamente às partes; i) manutenção da imparcialidade real e plena por parte do magistrado; j) ausência de provas tarifadas e adoção do princípio do livre convencimento motivado; l) a tutela jurisdicional (CF, art. , XXXV); m) possibilidade de coisa julgada; n) a garantia do juiz natural (CF, art. , XXXVII e LIII); o) a motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX); p) garantia do duplo grau de jurisdição; q) repúdio às provas ilícitas; r) adoção do princípio da não culpabilidade antecipada (CF, art. , LVII); s) sistema típico de Estados democráticos.

O princípio acusatório é decorrência lógica do sistema acusatório. Por todos, a lição de Geraldo Prado:

“É certo, conforme o nosso juízo, que, se pretendemos a definição de um sistema acusatório como categoria jurídica composta de normas e princípios, não há como, pura e simplesmente, justapô-lo exclusivamente a um preciso princípio acusatório, pois a identidade entre um e outro resultaria, por exigência lógica, na exclusão de uma das duas categorias, pela impossibilidade de um princípio ser, ao mesmo tempo, um conjunto de princípios e normas do qual ele faça parte, numa relação de continente a conteúdo. (...) por sistema acusatório compreendem-se normas e princípios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório.”4

A Constituição Federal adotou, de forma expressa (129, incisoI), o princípio acusatório ao atribuir ao Ministério Público a missão de alegar e provar os fatos criminais.

Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, há claramente a opção pelo princípio acusatório, in verbis:

“V – O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal.”

Geraldo Prado5 também defende que, embora a Constituição da República não o diga expressamente, não resta dúvida de que adotou todas as elementares do princípio acusatório, na medida em que conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, obviamente, imparcial.

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal6.

Destaque do futuro no Processo Penal: Para o Presidente da Comissão que estrutura o novo Código de Processo Penal, Hamilton Carvalhido, Ministro do Superior Tribunal de Justiça:

“O juiz não deve acumular funções de policial. Daí a proposta de criação de um juiz de garantia, cuja competência, durante a fase de investigação, seria tratar das questões relativas ao respeito dos direitos fundamentais.

(...)

O juiz tem que julgar e deve se manter como tal. A acusação incumbe ao Ministério Público; a investigação, à polícia e o julgamento, ao juiz, que não tem de produzir prova de ofício.”

c) Sistema misto

Segundo Tornaghi7, há no sistema misto duas fases: a primeira é inquisitória, ou seja, faz-se a instrução escrita, secreta sem acusação e sem contraditório. Na segunda fase, o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, considerando os princípios da publicidade, do contraditório e da oralidade.

Neste sistema, há uma divisão: a) adoção do sistema inquisitivo na investigação preliminar; b) Adoção do sistema acusatório no julgamento.

Tornaghi8 defendia que “(...) no processo penal brasileiro, há diversas formas inquisitoriais, portanto, convivemos com um sistema misto”.

Hoje, é a posição defendida pelo colega promotor de São Paulo Edilson Mougenot.

Data maxima venia, há um equívoco na posição dos renomados autores, pois atualmente o inquérito policial é inquisitivo, mas em nada se parece com a investigação preliminar do sistema inquisitivo, que tinha, entre outras características, o procedimento secreto como regra absoluta, a aceitação de elementos informativos ilícitos, a presidência do juiz inquisidor e o objetivo final de provocar a confissão do réu.

É corolário lógico do sistema inquisitivo a adoção do princípio inquisitivo ex officio ou inquisitório.

Destaque do futuro no processo penal: O futuro Código de Processo Penal tratará a matéria da mesma forma que estamos comentando, ou seja, o CPP será reformulado para adotar o princípio acusatório, vide art. do futuro CPP, in verbis:

“O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

Ad conclusio, entendo que poder judiciário investigar é tornar o juiz gestor de elementos informativos, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, algo totalmente incompatível com o sistema acusatório.

No Brasil, previsão de investigação por autoridades judiciárias já foram consideradas não recepcionadas, a saber:

a) Artigo 103 do Dec. Lei nº 7.661/1945 (antiga lei de falência).

b) Artigo da lei 9.034/1995 (Lei das organizações criminosas- Vide STF: ADI 1570 DF)

Com o poder judiciário investigando, haverá frontal violação ao princípio acusatório, comprometimento do princípio da imparcialidade, destarte, violação ao devido processo legal, portanto, o artigo 33, parágrafo único, da LC nº 35/1979, não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico constitucional.

Francisco Dirceu Barros

Francisco Dirceu Barros

Promotor e autor de diversos livros

Promotor de Justiça Criminal, Promotor de Justiça Eleitoral, Mestre em Direito , Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Direito Eleitoral, ex-professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de p...


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